Plano de saúde é obrigado a custear cirurgia bariátrica.

Uma das evidências do crescimento da obesidade no Brasil é a busca, cada vez maior, por tratamentos para redução de  peso. Nesse cenário, verifica-se que o número de cirurgias bariátricas realizadas entre os anos de 2012 e 2017 aumentou 46,7%.
De acordo com a mais recente pesquisa da Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica (SBCBM) foram realizadas 105.642 mil cirurgias no ano de 2017 no país, ou seja, 5,6% a mais do que em 2016, quando 100 mil pessoas fizeram o procedimento no setor privado.
De fato, os números são crescentes: em 2015 foram realizadas 93,5 mil cirurgias; em 2014, o número foi de 88 mil procedimentos; em 2013, 80 mil cirurgias; e, em 2012, 72 mil cirurgias.
Nesse contexto está o paciente que paga um plano de saúde, com a pretensão de ser atendido quando precisar. Em contrapartida, está o plano de saúde tentando reduzir seus custos ao máximo, por vezes em confronto com o direito do beneficiário.

O QUE É UMA CIRURGIA BARIÁTRICA?

A Gastroplastia, também chamada de cirurgia bariátrica, cirurgia da obesidade ou ainda de cirurgia de redução do estomago é, como o próprio nome diz, uma plástica no estômago (gastro = estômago e plastia = plástica). Ela tem como objetivo reduzir o peso de pessoas com o IMC muito elevado.
Existem três tipos básicos de cirurgias bariátricas: restritivas, mistas e disabsortivas.
As cirurgias que apenas diminuem o tamanho do estômago são chamadas do tipo restritivo (Banda Gástrica Ajustável, Gastroplastia Vertical com Bandagem ou Cirurgia de Mason e a Gastroplastia Vertical em “Sleeve”). A perda de peso se faz pela redução da ingestão de alimentos.
Existem também as cirurgias mistas, nas quais há a redução do tamanho do estomago e um desvio do trânsito intestinal. Há, além da redução da ingestão, a diminuição da absorção dos alimentos. As cirurgias mistas podem ser predominantemente restritivas (derivação Gástrica com e sem anel) e predominantemente disabsortivas (derivações bileopancreáticas).
Fonte: resolução normativa 1.942/2010 do CFM

PLANO DE SAÚDE É OBRIGADO A CUSTEAR CIRURGIA BARIÁTRICA

A Saúde é um dever do Estado. Esse, por sua vez, é autorizado pela Constituição Federal para que permita a exploração da assistência à saúde para entes particulares (Hospitais, planos de saúde…)
Contudo, a regulação permanece monopólio do Estado, que dita as regras que planos de saúde devem seguir para poderem explorar o setor.
Diante disso, foi instituído o plano referência, que é uma modalidade que institui o mínimo a ser coberto pelos planos de saúde.
Nesse sentido, o Art. 10 da Lei dos Planos de Saúde instituiu que todas as doenças listadas na CID (Codificação Internacional de doenças) devem ter cobertura integral, exceto:

I – tratamento clínico ou cirúrgico experimental;;
II – procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;
III – inseminação artificial;
IV – tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V – fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;
VI – fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12 (Oncológico);
VII – fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;
IX – tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;

IMPORTANTE:
O plano de saúde que dá direito ao custeio da cirurgia bariátrica é o Plano Hospitalar!!!

A pessoa que necessita de uma cirurgia bariátrica é aquela acometida pela doença denominada Obesidade, doença essa listada no CID sob os seguintes códigos:

E66 – Obesidade
E66.0 – Obesidade devida a excesso de calorias
E66.1 – Obesidade induzida por drogas
E66.2 – Obesidade extrema com hipoventilação alveolar;
E66.8 – Outra obesidade

PRAZOS PARA AUTORIZAÇÃO DA CIRURGIA

As operadoras de planos de saúde devem seguir prazos estabelecidos pela ANS para o oferecimento do tratamento necessário.
Primeiramente, é necessário saber como o médico classificou o tratamento, se eletivo ou de emergência.
Emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
Urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
Eletivo é todo o procedimento médico que não for caracterizado com de urgência ou emergência.
O Art. 3º da RN 259 da ANS dispõe que a operadora deverá garantir o atendimento integral nos prazos de:

XIII – atendimento em regime de internação eletiva: em até 21 (vinte e um) dias úteis; e
XIV – urgência e emergência: imediato.

Além disso, o Art. 2º da RN 8 da CONSU dispõe que é vedado utilizar mecanismos de regulação, tais como autorizações prévias, que impeçam ou dificultem o atendimento em situações caracterizadas como de urgência ou emergência.
Ou seja, quando o médico caracteriza o procedimento como de emergência, pois o paciente possui uma comorbidade que pode causar sua morte, sequer deveria ser necessário solicitar autorização.
Na prática, não é isso que acontece.
Mesmo que o médico tenha solicitado o pedido citando a emergência e as comorbidades, o pedido de autorização é analisado na mesma condição do procedimento eletivo.
Portanto, o prazo mais utilizado para análise de autorização de gastroplastia é o de 21 dias úteis.

PREEXISTÊNCIA

A justificativa mais utilizada por uma operadora de plano de saúde para negar autorização para uma cirurgia bariátrica é a doença ou lesões preexistentes (DLP).
Mas o que é a preexistência?
O contrato de plano de saúde visa resguardar o individuo de doenças futuras e incertas.
Se assim não fosse, ninguém pagaria plano de saúde até que soubesse estar doente.
Como analogia, podemos exemplificar o contrato de seguro de veículo. Ninguém contrata um seguro depois de bater o carro, não é mesmo?
Quando se contrata um seguro automobilístico é necessário fazer uma vistoria para ver se o carro está com avarias. Verificando o bom estado do veículo, o seguro é feito e o carro está assegurado dali para frente.
Com plano de saúde é a mesma coisa, mas ainda há a necessidade de cumprimento de período de carência, que podem ser de 24 horas, 6 meses ou 2 anos.
Preexistência é o período que o beneficiário necessita cumprir até que tenha acesso a determinado tratamento. No caso da preexistência, o período é de 2 anos.
Na contratação com o plano de saúde é oferecido ao futuro beneficiário um formulário denominado entrevista de saúde. Nesse formulário, o consumidor vai responder se sabe ser portador de algum tipo de doença, além de informar peso e altura.
Nesse momento, no afã de ter o contrato aceito pelo plano de saúde, o beneficiário informa peso inferior àquele que possui no momento da contratação.
Essa conduta configura-se como fraudulenta, uma vez que impede que o plano de saúde de oferecer a cobertura parcial temporária.
Nesse caso, o beneficiário não deve ter a cobertura almejada e deverá esperar 24 meses do contrato para poder ter o tratamento.
Portanto, o que se recomenda é que o beneficiário preencha o formulário de entrevista de saúde corretamente e, caso já seja diagnosticado portador de obesidade mórbida, que aguarde o cumprimento de período de carência de 2 anos.

BARIÁTRICA E OS TRIBUNAIS

Existem julgados que consideram que, caso a operadora não consiga comprovar a preexistência ou que o beneficiário não sabia ser portador da doença no momento da contratação, a operadora é obrigada a custear o procedimento.
Nesse caso, o beneficiário deve ter consciência que, caso tenha realizado exames anteriores ou que laudos podem citar informações que comprovam que ele sabia ser portador da doença antes do contrato com o plano de saúde, isso poderá ser usado como prova da preexistência da doença

O TJDFT já julgou ação em que a operadora não conseguiu comprovar que a doença era preexistente.

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA GASTROPLASTIA – DOENÇA PRÉEXISTENTE – COMPETE AO PLANO O ÔNUS DE COMPROVAR – NÃO FOI DEMONSTRADO – AÇÃO QUE JULGA O MÉRITO – CONFIRMAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA – DANOS MORAIS – CONFIGURADOS.||
1 – É de se afastar, portanto, o argumento do plano de saúde que o autor tinha enfermidade preexistente, porquanto a operadora do plano de saúde não se desincumbiu do ônus de seu encargo de comprovar a preexistência da enfermidade, nos termos do art. 373 do CPC.
2 – A cirurgia de gastroplastia (bariátrica) suscitada pelo Recorrente foi recomendada por laudo médico (fls. 33/34) e realizada por meio de concessão da antecipação de tutela deferida. Laudos e relatórios denotam a gravidade da patologia evidenciando a necessidade de intervenção cirúrgica para preservar e melhorar as condições de vida do autor.
3 – Recai à hipótese o dano moral, fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em razão de que a negativa do plano acarretou intensa angústia e sofrimento ao autor. Precedentes do STJ.
4 – Recurso do Autor/1º Apelante provido e do réu/2º Apelante desprovido. Unânime.
(Acórdão n.1017130, 20160710113487APC, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA 7ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2017, Publicado no DJE: 18/05/2017. Pág.: 356/363)

O TJDFT também já julgou ação em que a operadora conseguiu comprovar que a doença era preexistente.

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA.  OMISSÃO DE DOENÇA PREEXISTENTE. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DA SEGURADORA.
1. A não declaração de doença preexistente quando da adesão a plano de saúde configura fraude e evidente afronta ao princípio da boa-fé contratual. A negativa na cobertura por parte do plano de saúde, nesse sentido, não configura ato ilícito, mas exercício regular de direito.
2. No caso, a autora, ao aderir a plano de saúde visando a realização de cirurgia bariátrica, registrou possuir 1,92m de altura e 84kg (IMC de 22,8kg/m²). Há nos autos, no entanto, relatório médico e parecer nutricional anteriores à adesão ao plano constando altura de 1,60m e peso de 118,5kg (IMC 52,6kg/m²), indicando obesidade mórbida e necessidade de tratamento cirúrgico preexistentes.
3. Apelo não provido. Honorários majorados.
(Acórdão n.1155130, 07109730220178070003, Relator: ROBERTO FREITAS 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 27/02/2019, DJE: 08/03/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, deve-se analisar caso a caso para saber se a contratação ocorreu de boa fé ou não.

EM CASO DE NEGATIVA, O PACIENTE PODE BUSCAR O JUDICIÁRIO

A Constituição Federal de 1988 prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Isso significa que todo indivíduo tem direito de buscar o judiciário e ter o seu caso analisado pelo Estado.
Portanto, se o beneficiário entende que a conduta da operadora é ilegal ou abusiva, ele pode buscar um advogado para que esse ingresse com a ação cabível.
Mas quando resta somente ingressar com ação perante o judiciário, o beneficiário pode ter muitas dúvidas e até medo. Por isso, vamos esclarecer as dúvidas mais frequentes quanto ao tema:

1 – Eu preciso de um advogado?

Depende.

Os pedidos perante os Juizados Especiais que não ultrapassarem 20 salários mínimos podem ser feitos sem a necessidade de advogado.
Contudo, ações para cirurgias bariátricas, muitas vezes, ultrapassam esse teto. Assim, muito provavelmente, será necessário um advogado.
Acredite, essa é uma noticia boa para o beneficiário.
Não é raro que um processo mal feito, sem a participação de um profissional que conheça o rito processual, seja julgado improcedente por questões muito simples e que um advogado resolveria facilmente.
Portanto, sugere-se a busca de um profissional qualificado. Se a pessoa não possui condições financeiras, pode buscar a Defensoria Pública que seu caso será analisado.

2 – O processo demora muito?

O judiciário tem a fama de ser lento. Não é mentira. Contudo, o direito à ampla defesa e contraditório e o sistema recursal precisam ser respeitados, o que torna também o processo mais lento do que todos gostariam.
Porém, caso haja a possibilidade do direito e a urgência para o tratamento, o juiz pode conceder uma liminar e determinar a realização da cirurgia ainda no início do processo.

3 – Mas o que é uma liminar?

É uma decisão temporária que visa proteger a saúde do indivíduo. Se o juiz chegar a conclusão de que há uma grande possibilidade do paciente ganhar o processo e se houver risco à saúde dele, caso tenha que esperar o processo todo, o juiz pode determinar a realização da cirurgia no mesmo dia em que a ação for ajuizada.
Nesse caso, novamente se recomenda ajuizar a ação com um advogado que entenda do assunto, pois, caso seja comprovado que a pessoa não tinha o direito, durante a tramitação do processo, o paciente pode ser obrigado a arcar com as custas da cirurgia realizada sob a liminar. Fique atento!

4 – Negar autorização gera dano moral?

Depende.

A simples negativa da cirurgia pode não ferir a moral do paciente.
Para que se abra a possibilidade de indenização por danos morais, o beneficiário precisará demonstrar que sofreu algum constrangimento, dor, angústia ou qualquer outra lesão ao seu direito de personalidade.
A maioria dos casos que chegam ao judiciário demonstram que houve tal lesão e levam à condenação por danos morais.
Todavia, é necessário analisar caso a caso para verificar se houver a lesão ou não.

5 – Terei despesa com o Advogado?

Se o beneficiário não tiver condições de arcar com as custas de um advogado e comprovar sua condição financeira, a Defensoria Pública pode atuar como advogado no processo, o que dispensará a necessidade de pagamento de honorários.
Se não for esse o caso, o beneficiário terá que pactuar com um advogado o pagamento de seus advogados, uma vez que o Estatuto da OAB veda a atuação de forma gratuita para aquele que não se enquadra na condição prevista anteriormente.
Existem vários tipos de honorários: contratual inicial, pelo êxito (ao final do processo), parcelado, dentre outros.

“A justiça é o direito do mais fraco” . Joseph Joubert